專家訪談：信托業(yè)亟須擺脫“無法操作”窘境
來源：www.beiwo888.cn 時(shí)間：2005-08-24
“信托業(yè)現(xiàn)在基本上處于‘有法可依，無法操作’的窘境。”
“信托業(yè)立法已經(jīng)滯后于市場發(fā)展的實(shí)踐。相關(guān)法律、法規(guī)、配套制度的完善已經(jīng)迫在眉睫了。”
這是業(yè)內(nèi)人士對國內(nèi)信托業(yè)立法現(xiàn)狀的普遍看法。《信托法》起草人之一王連洲８月１８日在接受中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)記者采訪時(shí)亦表示，“一法兩規(guī)”出臺后，行業(yè)系統(tǒng)內(nèi)相關(guān)的制度規(guī)則建設(shè)沒有及時(shí)跟上。信托公司的內(nèi)控機(jī)制沒有建立起來，權(quán)利制衡機(jī)制也需要健全和完善。
“有法可依，無法操作？”
“幾年的信托實(shí)踐已暴露出新生的信托制度有許多亟須配套的地方，甚至是一些具爭議的深層次問題。這些問題不但困擾信托機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)開拓，而且也使信托制度不能充分發(fā)揮其功能和作用。”信托業(yè)內(nèi)的孫立先生這樣對記者說。同時(shí)孫立還指出，《信托法》規(guī)定對于信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)依法辦理信托登記，但實(shí)踐中股權(quán)、有價(jià)證券、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、房地產(chǎn)、船舶車輛等信托財(cái)產(chǎn)登記制度卻遲遲不能到位，有關(guān)登記部門以沒有登記規(guī)則為由拒絕辦理信托登記手續(xù)。信托公司推出的一些信托產(chǎn)品先天不足，信托計(jì)劃的設(shè)立缺乏法律效力和法律明確認(rèn)可的財(cái)產(chǎn)過戶登記。
這種“有法可依，無法操作”的窘?jīng)r，迫使信托公司做出幾種選擇：一是不實(shí)施任何登記行為，僅在信托文件中規(guī)定了信托登記事宜；二是在信托文件中規(guī)定了信托登記事宜，但又簽訂了信托財(cái)產(chǎn)買賣（轉(zhuǎn)讓）合同，以此進(jìn)行“過戶登記”，目的是暫時(shí)代替“信托登記”；三是特意用質(zhì)押、抵押登記等“替代性登記”措施并配以公證手段，權(quán)當(dāng)“信托登記”。
對此，金融法專家、錦天城律師事務(wù)所高級律師李憲普認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)可這些替代性登記的法律效力，否則，制度性風(fēng)險(xiǎn)就會演化為現(xiàn)實(shí)的操作風(fēng)險(xiǎn)，這對信托業(yè)的發(fā)展危害巨大。尤其應(yīng)該看到，這種替代性登記不是當(dāng)事人自愿的選擇，而是出于制度供給不足的無奈。
孫立談到，《信托法》明確規(guī)定：受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。而且受托人管理信托資產(chǎn)，還必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。這就產(chǎn)生了一系列無法回避的問題：如何理解“為受益人的最大利益處理信托事務(wù)”？受托人謹(jǐn)慎義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？信托公司是否有審查受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)或者權(quán)力？《信托法》沒有提供現(xiàn)成的答案，而信托實(shí)踐又亟待回答。
李憲普指出，我國不允許信托公司對信托收益和本金“保底”。但實(shí)踐中，在生存壓力下或出于籌集資金的目的，一些信托公司存在“陰”“陽”合同的現(xiàn)象：一方面，委托人與信托公司簽訂了資金信托合同，未規(guī)定收益率或僅僅規(guī)定“預(yù)計(jì)收益率”；另一方面信托公司同時(shí)又與委托人簽訂補(bǔ)充協(xié)議，承諾本金不受損失、收益保底等。在金融理財(cái)領(lǐng)域的競爭中，“保底”條款常常作為爭奪客戶的“殺手锏”，但這是一種非常典型的短期行為，從長遠(yuǎn)發(fā)展看，這個(gè)“殺手锏”所傷害的主要是信托公司自身。
山東德衡律師事務(wù)所王中也曾表示，信托稅收、財(cái)會制度等配套制度沒有做出調(diào)整，尤其實(shí)行“罪刑法定”的刑法也沒有相應(yīng)的刑罰規(guī)定，這對特殊的信托行業(yè)來講，都是信托立法將來不得不面臨的問題。比如在稅收方面，根據(jù)信托和稅法原理，信托制度應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)特的節(jié)稅功能，對信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移、管理費(fèi)用收支如何進(jìn)行收稅？如何防止利用信托規(guī)避稅收？如何防止雙重征稅？這些問題急需研究和立法規(guī)范。這些問題在外國爭議也比較大，但一直是這些國家管制信托業(yè)的重點(diǎn)內(nèi)容。信托關(guān)系涉及到多方當(dāng)事人，關(guān)系復(fù)雜，種類繁多，國外立法多為之設(shè)立一套獨(dú)特的稅收規(guī)則。但我國在信托稅收上還沒有專門的規(guī)則，包括信托業(yè)的稅種、納稅義務(wù)人、納稅辦法等均沒有明確的規(guī)定。
北方信托博士后工作站袁江天告訴中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)記者，在信托業(yè)務(wù)的規(guī)制方面，現(xiàn)有的法律法規(guī)顯得相當(dāng)不足，只有《資金信托管理暫行辦法》和相應(yīng)的補(bǔ)充規(guī)定。而在信托從業(yè)人員管理方面則基本上處于空白狀態(tài)。具有中國特色的大股東控制的關(guān)聯(lián)交易，是危害公平價(jià)格和損害受益人利益的最大隱患。所以，市場要求對關(guān)聯(lián)交易應(yīng)予以嚴(yán)格、縝密的規(guī)制。而關(guān)聯(lián)交易和房地產(chǎn)信托等法律法規(guī)尚未出臺。
重慶國際信托投資公司助理總裁孫飛８月２２日也向記者表示，關(guān)于信托業(yè)務(wù)范圍的法律規(guī)范不完整，目前只有關(guān)于“資金信托業(yè)務(wù)”一項(xiàng)的規(guī)章。由于缺少信托法律體系與監(jiān)管架構(gòu)制約，新聞輿論與社會公眾監(jiān)督又嚴(yán)重不足，導(dǎo)致我國信托公司的信息披露透明度不高。雖然在２００４年，銀監(jiān)會先后出臺了《信托投資公司信息披露暫行辦法》的征求意見稿和《關(guān)于信托公司集合資金信托信息披露有關(guān)問題的通知》。但從中國信托公司目前的經(jīng)營管理實(shí)踐來看，對信托公司所應(yīng)該披露的信息范圍、及時(shí)性以及真實(shí)性等并未做出細(xì)致性的要求，此后也沒有出臺正式的法律法規(guī)。很多信托公司的信息披露問題重重，信托披露原則、內(nèi)容以及格式等諸多方面還待進(jìn)一步完善。
王連洲指出，信托業(yè)目前有很多法規(guī)政策還存在不足。信托公司應(yīng)該建立進(jìn)行重大投資時(shí)所必需的決策程序，以及明確相關(guān)責(zé)任人的權(quán)限、責(zé)任等。另外，信托產(chǎn)品的流動性始終是一個(gè)軟肋，這主要受制于監(jiān)管部門對現(xiàn)有信托產(chǎn)品的私募性質(zhì)的定位，信托產(chǎn)品的流動性安排缺陷不利于信托業(yè)的發(fā)展。
“亟待完善的法律法規(guī)及配套制度”
“沒有嚴(yán)密的信托法律體系做支撐，信托業(yè)也就失去了可資憑靠的基礎(chǔ)，其發(fā)展也就成為空中樓閣”。袁江天表示，在“一法兩規(guī)”之后，監(jiān)管部門并沒有出臺其他正式的信托法律法規(guī)，立法立規(guī)進(jìn)程明顯放緩，更多表現(xiàn)為對兩規(guī)的“修補(bǔ)”和緊急情況的“應(yīng)急救火”。如果目前國內(nèi)信托立法的現(xiàn)狀得不到改觀，必將影響信托業(yè)的長期穩(wěn)定發(fā)展。
王連洲認(rèn)為，目前信托業(yè)獨(dú)特的制度優(yōu)勢并未得到充分發(fā)揮，需要從制度建設(shè)方面進(jìn)行改進(jìn)。對于市場準(zhǔn)入與退出方面，要解決信托行業(yè)、信托機(jī)構(gòu)、營業(yè)信托、集合信托概念的法律界定，推動相關(guān)法律的立法進(jìn)程；同時(shí)，逐步制定和頒布信托特別法，根據(jù)不同的信托種類制定相應(yīng)的法律，如公益信托法、抵押公司債券法等，使每一種信托業(yè)務(wù)都有相應(yīng)的法律依據(jù)。其次，應(yīng)建立信托財(cái)務(wù)會計(jì)制度。目前，信托法律法規(guī)對信托財(cái)務(wù)會計(jì)的規(guī)定還停留在高度原則性的層面，缺乏操作性，應(yīng)盡快制定符合信托經(jīng)營特點(diǎn)而又具體的財(cái)務(wù)會計(jì)制度。第三，應(yīng)健全和完善信托投資機(jī)構(gòu)的治理機(jī)制。
孫立表示，已有的法律法規(guī)也有必要根據(jù)信托業(yè)發(fā)展情況修訂完善。比如：《信托法》中，關(guān)于信托的法律含義“將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人”的表述中沒有明確信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移；在信托財(cái)產(chǎn)登記方面的規(guī)定不清楚，對信托登記的主體（包括登記申請人和登記機(jī)構(gòu)）缺乏規(guī)定，內(nèi)容和程序也未言及；《信托法》許多條款中僅把訴訟作為解決特定糾紛或利益沖突的惟一救濟(jì)途徑，而《信托投資公司管理辦法》又規(guī)定仲裁作為糾紛的惟一方式，兩者存在明顯沖突。
就具體條款袁江天指出，《信托登記管理辦法》需要借鑒國外的做法，對進(jìn)行登記的信托財(cái)產(chǎn)的范圍、管理機(jī)關(guān)、產(chǎn)生法律糾紛的解決辦法等進(jìn)行具體規(guī)定，并且及時(shí)頒布特殊信托財(cái)產(chǎn)的登記辦法。《信托投資公司信托業(yè)務(wù)品種管理辦法》應(yīng)對業(yè)務(wù)品種進(jìn)行科學(xué)規(guī)范的分類，規(guī)范品種的名稱、信托產(chǎn)品備案制或?qū)徟频倪m用品種，明確監(jiān)管機(jī)關(guān)對不規(guī)范的業(yè)務(wù)品種的檢查、糾正和處罰等權(quán)限?！缎磐袠I(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)交易管理辦法》要明確信托業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)交易的概念、范圍，明確關(guān)聯(lián)交易的禁止情況、備案或?qū)徟取４_保關(guān)聯(lián)交易的合法合規(guī)和公允性?！缎磐袠I(yè)務(wù)信息披露管理辦法》應(yīng)要求信托公司必須在一定的范圍進(jìn)行規(guī)范的信息披露。
《信托投資公司信托合同規(guī)范指引》要規(guī)范信托合同的格式、內(nèi)容和主要條款等，避免單方面制式合同中的“霸王條款”。《信托投資公司風(fēng)險(xiǎn)控制制度指引》需對信托公司的內(nèi)控制度和風(fēng)險(xiǎn)防范措施作出規(guī)定。《信托產(chǎn)品流動性管理辦法》要根據(jù)不同信托產(chǎn)品類別規(guī)范其流動方式和范圍，逐步解決信托產(chǎn)品流通性的問題?！缎磐型顿Y公司信托保險(xiǎn)制度》目前一一對應(yīng)的規(guī)定不符合分散風(fēng)險(xiǎn)的原則，因此建立信托基金的避險(xiǎn)制度意義重大。保險(xiǎn)制度應(yīng)該規(guī)定信托保險(xiǎn)資金的來源、管理機(jī)構(gòu)、運(yùn)用方式等?！豆_募集集合資金信托業(yè)務(wù)管理辦法》中應(yīng)該根據(jù)目前信托業(yè)競業(yè)發(fā)展的實(shí)踐，采取公募和私募并行的方式。對不同資質(zhì)的信托機(jī)構(gòu)和不同風(fēng)險(xiǎn)程度的產(chǎn)品實(shí)行分類監(jiān)管，規(guī)范公募的適用機(jī)構(gòu)和信托品種。
(xintuo摘自中國經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào))